《食品安全法》中第三十六條明確規定，食品生產加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法由省、自治區、直轄市制定。

　　結合本地食品業態的實際情況，各地紛紛出臺了食品生產加工小作坊和食品攤販等的具體管理辦法。如山西省2018年6月1日起正式施行的《山西省食品小作坊小經營店小攤點管理條例》（以下簡稱山西省《三小條例》），對于加強食品行業各種業態的監管給予了很大的法律保障，但該法規施行以后，在執法人員中間卻出現了關于管轄權適用的分歧。

　　第一種意見是：“三小”只能由縣級食品藥品監督管理部門管轄，縣級以上食品藥品監督管理部門沒有管轄權。山西省《三小條例》第三十九條規定：“違反本條例第十條規定，食品小作坊未取得許可證從事食品生產經營活動的，由縣（市、區）人民政府食品藥品監督管理部門責令限期改正；逾期不改正的，沒收違法所得和違法生產經營的食品。”該法規中關于法律責任的規定從第三十九條至第四十六條，表述方式均為“縣（市、區）人民政府食品藥品監督管理部門”，而《食品安全法》中的法律責任規定為“由縣級以上食品藥品監督管理部門”，兩者區別明顯，故“三小”只能由縣級食品藥品監督管理部門管轄。

　　第二種意見認為，縣級以上食品藥品監督管理部門對“三小”也有管轄權。雖然這是對于執法主體的設定，但是綜合《食品藥品行政處罰程序規定》第十一條的規定，上級食品藥品監督管理部門認為必要時可以直接查處下級食品藥品監督管理部門管轄的案件，故縣級以上食品藥品監督管理部門也有管轄權。

　　據筆者了解，河南、山東等地的“三小條例”中法律責任的規定也是如此。管轄是執法的前置條件，這個爭議會給執法帶來很大的阻礙和不確定性。針對管轄權爭議，筆者更傾向于第二種意見。

　　首先，縣級食品藥品監督管理部門有管轄權是基于《食品藥品行政處罰程序規定》第六條的規定，“行政處罰由違法行為發生地的食品藥品監督管理部門管轄”，以及第七條的規定，“縣（區）、市（地、州）食品藥品監督管理部門依職權管轄本行政區域內的食品藥品行政處罰案件”，而不是“三小條例”中的法律責任的規定。法律責任的規定，主要是在于指導執法人員針對不同違法行為作出不同種類的處罰，重點不在于設定管轄權。

　　其次，“三小條例”的法律責任與《食品安全法》的法律責任規定是相通的。“三小”一般散落在縣鄉街道，為規范引導、方便群眾，一般由縣級食品藥品監督管理部門管轄。《食品安全法》囊括了絕大多數的食品業態，包括食品生產、食品經營、食品添加劑及食品相關產品的生產經營使用、貯存運輸等，而違法行為的種類、性質、程度等千差萬別，單純由違法行為發生地來管轄是不合理的，管轄相對來說要有層級之分，故《食品安全法》法律責任中關于管轄權的設定為縣級以上食品藥品監督管理部門。

　　最后，《食品藥品行政處罰程序規定》是對管轄權的補充與調節。該規定第二章通篇是關于管轄的規定，其中包括各個不同層級的管轄，但并沒有否定縣級部門的管轄權，而縣級部門的管轄權法律依據也是出自這部規章，其中第十一條的規定正是對第六條、第七條的補充與調節。也就是說，“三小”一般情況下由縣級部門管轄，但是在特殊情況下是可以由縣級以上的部門管轄的。

　　假設上述管轄權爭議中第一種意見是正確的，依照這種邏輯推斷，“三小”的管轄只能在縣級，那么縣級食品藥品監督管理部門報請上級部門管轄、委托給其他單位管轄、鄉鎮或者區域設置的食品藥品監督管理派出機構管轄，這些情況全都是不合法的，他們都無法行使行政處罰權。很顯然，這種邏輯是行不通的。

　　也有意見認為，“三小條例”是實體法，而《食品藥品行政處罰程序規定》是程序法，實體法優于程序法，所以第一種意見更為合理。

　　筆者認為，在法理學中，依據不同的標準將法律分為不同的種類，實體法與程序法就是一種分類，但是這兩者并不是對立的，也不是絕對不變的。《食品藥品行政處罰程序規定》是在全部食品藥品法律法規調整的范圍內作出行政處罰所適用的程序規定，而“三小條例”是由省、自治區、直轄市制定，是針對“三小”的監管所規定的職權和責任，兩者的調整范圍是不對等的，這種前提下做優先適用的比較，并不恰當。

　　綜上，筆者認為，在上級食品藥品監督管理部門認為必要時，也是可以直接查處“三小”的。（王寧寧 作者單位：山西省晉城市食品藥品稽查隊）