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基本案情

2016年8月9日，國家總局發布《總局關于84批次防曬類化妝品實際檢出防曬劑成分與產品批件及標識成分不符情況的通告》，載明甲公司生產的規格為40ml/盒、批號為APP0815DR的陽光防曬乳和規格為40ml/盒、批號為SMM0820FN的美白防曬乳在異地抽驗時未檢出防曬劑二苯酮-3，甲公司所在地乙食品藥品監管局遂于次日依通告立案調查，并責令甲公司召回相關產品。

調查查明，甲公司系經核準從事化妝品生產經營的企業。2014年6月17日，甲公司生產批準文號為國妝特字G20100355、批號為APP0815DR的陽光防曬乳1175盒（不含留樣2盒），以7.5元/盒進行銷售,違法所得8812.5元；2015年6月12日，甲公司生產批準文號為國妝特字G20100548、批號為SMM0820FN的美白防曬乳2526盒（不含留樣2盒），以7元/盒進行銷售。調查中，甲公司聲稱涉案的美白防曬乳有150盒并未銷售，其中，36盒作為樣品展示，114盒作為會議禮包分發。案發后，甲公司召回涉案防曬乳349盒（美白防曬乳141盒，陽光防曬乳208盒），金額為2547元。

2016年8月22日，乙局依法向甲公司送達國家總局通告涉及的檢驗報告，甲公司對檢驗結果無異議。

案件認定與處理

乙局認為，甲公司生產經注冊批準的特殊用途防曬化妝品，實際檢出的防曬劑成分與產品批件及標識成分不符，應視為未獲得批件的產品，違反了《化妝品衛生監督條例》（以下簡稱《條例》）第十條第一款“生產特殊用途的化妝品，必須經國務院衛生行政部門批準，取得批準文號后方可生產”的規定，屬于《條例》第二十五條“生產未取得批準文號的特殊用途化妝品”的情形，應當給予相應的行政處罰。此外，甲公司同一性質的違法行為在一定期間內連續發生，具有主觀故意，情節嚴重，依法應予以從重處罰。對于未獲取價款的150盒美白防曬乳的定性，考慮到甲公司確需一定數量的實物作為樣品進行展示，酌定36盒樣品的貨值金額252元不計入違法所得，但用于會議禮包分發的114盒（貨值金額798元）美白防曬乳，鑒于被處罰人基于營銷之目的，以會議禮包為名，實為變相銷售違禁品，增加收入，依法認定為違法所得。被處罰人在案發后進行產品召回，涉及的費用支出及召回化妝品的貨值金額不可沖抵違法所得，但可作為對其罰款的情節予以考量，酌予較低幅度從重處罰。據此，依據《條例》第二十五條的規定，處罰如下：一、沒收美白防曬乳141盒、陽光防曬乳208盒；二、沒收違法所得26242.5元；三、處違法所得4.2倍的罰款，共計110218.5元。

案件啟示

在本案的處理過程中，辦案人員從立法目的出發準確理解、適用法條，嚴謹認定事實，適當考量違法情節，最終作出了過罰相當的行政處罰。

準確理解，適用法條  當前，化妝品質量安全形勢嚴峻，監管部門應當根據立法目的等準確理解、適用法律，用現行法律法規解決新問題。特殊用途化妝品的批準文號對應批準的生產配方，不按配方進行生產，無論是添加其他原料，還是減少應當投放的原料，均不符合《條例》第十條的規定。甲公司生產銷售的防曬乳與批準配方不符，可謂假借生產批準文號產品之名，行生產不予批準的非法產品之實，為不按產品批件配方進行投料生產的行為，其實質是“生產未取得批準文號的特殊用途化妝品”。本案中，對甲公司按《條例》第二十五條的規定進行處罰是妥當的，符合立法本意，填補了監管漏洞，有效控制了風險。

審慎認定涉案產品同一性  實務中，對抽驗樣品不合格的查處主要有兩種處理方式：一是直接進行同一性認定,并根據檢驗報告，查處載明的生產企業；二是提請標識的生產企業辨別確認產品是否為其生產，并視確認與否，再行決定對標識生產企業查處與否。

本案中，監管部門在核查甲公司生產經營情況后，直接進行同一性認定,不給甲公司規避處罰的可乘之機。之所以如此，主要基于以下考量：一是因甲公司經營活動不規范，票、賬、貨等憑據并不齊全，難以溯源并據此進行同一性認定；二是涉案標的物的包裝材料并非甲公司自行生產，且未向監管部門備案，即使其不予確認，仍不能排除不合格產品由其生產的可能性；三是甲公司未就通告向國家總局提出異議，即使提出異議，在國家總局通告撤銷前，理當依此進行查處。

區別認定違法所得  《條例》第二十五條的罰則是處以違法所得倍數的罰款。樣品、禮品的金額是否計入違法所得較為關鍵，且在實務中爭議較多。

本案中，執法人員考慮到作為樣品展示的部分產品確實未流入市場，未到達消費者手中，對甲公司聲稱作為樣品的防曬乳的金額不計入違法所得；但是，甲公司基于營銷的目的，將不合格產品作為會議禮品進行分發，其實質是在明知產品不合格的情況下變相銷售違禁品，且減少購買其他禮品的費用，而變相增加了收入。實務中，行政相對人為逃避或減少處罰，以各種理由變相減少違法所得的情形也并不少見。筆者認為，為有效遏制惡意減少違法所得的行為，體現行政處罰過罰相當的原則，將該部分產品的金額認定為違法所得更為妥當。

認定違法事實，考量違法情節  實務中，為從重或從輕處罰搜集情節，而無視違法事實本身，以致寬嚴失據的現象時有發生。本案在處理過程中對違法事實與情節的考量，值得肯定。本案的事實為甲公司分別于2014年6月17日和2015年6月12日生產美白防曬乳與陽光防曬乳，存在的問題均為未檢出防曬劑二苯酮-3。而相隔一年生產同類但不同品種的防曬乳，不合格原因相同，甲公司明顯存在主觀故意，且其違法行為具有連續性，在確定處罰幅度時應予以考量，為從重處罰的情節。

召回產品金額不得沖抵違法所得  實務中，將召回產品的金額沖抵違法所得較為普遍。違法所得是基于銷售而形成的。換言之，違法產品一旦交付，無論貨款是否收到，違法所得數額便已確定。召回產品消除的只是負面影響，而不是違法所得。本案在處理召回問題上不盲從，遵循法律規則并平衡價值沖突，未將召回產品的金額沖抵違法所得，但作為酌定處罰情節進行了考量，對甲公司予以最低幅度的從重處罰，達到法律適用的平衡。

綜上所述，查處化妝品生產、銷售違法行為，應以控制化妝品質量安全風險為出發點，根據立法目的，審慎理解、適用相關法律規范，填補監管漏洞，懲處違法行為，提升行政處罰的公示公信力。唯此，樹立化妝品質量安全理念，控制化妝品質量安全風險，才不致成為空話。

（作者單位：四川省成都市食品藥品監督管理局）

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