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【案情】

近期，某商場決定對其銷售的某品牌袋裝葵花籽進行促銷，每袋葵花籽免費贈送一只袋裝雞爪，捆綁于葵花籽上一同出售。消費者購買后發現附贈的袋裝雞爪超過保質期，投訴到食品藥品監管部門要求處理。
　　

【分歧】
　　

執法人員對該案的認定和處理形成三種不同意見：
　　

第一種意見認為，經營者附贈的食品是免費的，不能認定為銷售行為，新修訂《食品安全法》及相關法律法規均未對免費贈送食品超過保質期的行為作出處罰規定，按照“法無禁止即可為”的原則，經營者的該行為不構成違法，故不應承擔行政責任。
　　

第二種意見認為，雖然新修訂《食品安全法》及其配套法規未對該行為作出明確規定，但《零售商促銷行為管理辦法》（以下簡稱《辦法》）第十二條明確規定：“零售商開展促銷活動，不得降低促銷商品（包括有獎銷售的獎品、贈品）的質量和售后服務水平，不得將質量不合格的物品作為獎品、贈品。”因此，應認定經營者的行為構成違法行為。根據《辦法》第二十三條“零售商違反本辦法規定，法律法規有規定的，從其規定；沒有規定的，責令改正，有違法所得的，可處違法所得3倍以下罰款，但最高不超過3萬元；沒有違法所得的，可處1萬元以下罰款；并可予以公告”的規定給予行政處罰。
　　

第三種意見認為，經營者的該行為應認定為銷售超過保質期的食品的行為，應當根據新修訂《食品安全法》第一百二十四條的規定進行處罰，即“違反本法規定，有下列情形之一，尚不構成犯罪的，由縣級以上人民政府食品藥品監督管理部門沒收違法所得和違法生產經營的食品、食品添加劑，并可以沒收用于違法生產經營的工具、設備、原料等物品；違法生產經營的食品、食品添加劑貨值金額不足1萬元的，并處5萬元以上10萬元以下罰款；貨值金額1萬元以上的，并處貨值金額10倍以上20倍以下罰款；情節嚴重的，吊銷許可證：（五）生產經營標注虛假生產日期、保質期或者超過保質期的食品、食品添加劑”。
　　

【評析】
　

筆者贊同第三種意見，理由如下：
　　

首先，經營者對消費者的促銷附贈行為不能等同于一般民事主體之間的附贈。雖然附贈的食品是免費的，但其附贈行為的目的仍在于銷售其所經營的食品。況且經營者采取的是捆綁式促銷方式，消費者要得到贈品，必須購買其捆綁的食品，因此，應將經營者捆綁贈送食品的行為認定為銷售行為。
　　

其次，從法律適用的角度看，《零售商促銷行為管理辦法》調整的促銷商品范圍廣泛。新修訂《食品安全法》是關于食品安全的專門法律，無論從法律位階上來看還是從調整的法律關系上來看，新修訂《食品安全法》都應該優于《零售商促銷行為管理辦法》適用。
　　

綜上所述，筆者認為，上述經營者向消費者附贈食品（包含免費體驗）的行為應認定為銷售行為。
　　

（作者單位：濟南市高新區市場監督管理局）  

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