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　　《行政處罰法（修訂草案）》（以下簡稱《草案》）于2020年7月3日開始網上公開征求意見，此次《草案》貫徹落實黨中央重大決策部署，增加綜合行政執法，賦予鄉鎮街道行政處罰權，鞏固行政執法公示制度、行政執法全過程記錄制度、重大執法決定法制審核制度“三項制度”改革成果；堅持問題導向，明確行政處罰定義，增加行政處罰種類，擴大地方立法權限，確立非現場執法規范，規范行政處罰自由裁量權行使，加大重點領域行政處罰力度，增加規定處理重大傳染病疫情等突發事件中的行政處罰；把握通用性，發展和完善行政處罰的實體和程序規則，增加“從舊兼從輕”適用規則，完善行政處罰決定無效制度，補充行政處罰證據制度，增加立案程序，擴大簡易程序和聽證程序適用范圍等。但筆者看來，此《草案》對行政執法案件辦理影響最大的，莫過于明確規定行為人的主觀過錯是行政處罰的要件。

　　現行《行政處罰法》對行政違法行為的構成要件并無明確規定，僅對行政處罰行為具有客觀可責性進行規定而無主觀過錯性的明確要求，我國理論和實務界對行政處罰是否需考慮主觀過錯存在較大爭議，藥品監管領域的行政執法也很少考慮行為人的主觀過錯，只在辦理經營、使用假劣藥品案件中才去考慮主觀過錯，以確定是否可以適用《藥品管理法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）第七十五條的免責條款。此次《草案》中明確提出“當事人有證據證明沒有主觀過錯的，不予處罰”，將對藥品行政執法產生很多顛覆性的認識，帶來很多新變化。下面舉幾個比較典型的事例，說明帶來的變化。

　　第一，《實施條例》第七十五條的免責條款不再適用。《藥品管理法》修訂后，很多人質疑《實施條例》第七十五條是否仍然適用。該免責條款雖然是2002年出臺《實施條例》時就有，年代較久遠，但當時很有前瞻性地在具體處罰時考慮行為人的主觀過錯，實施處罰時進行區別對待。該條款可以看作民法中的過錯推定責任，只要行為人有違反法定義務的事實存在，處罰機關就可以推定義務違反者具有過錯；只有在義務違反者證明其不具有過錯的情況下，才能免除其法律責任。該歸責原則在《食品安全法》《醫療器械監督管理條例》等法律法規的修訂過程中也有體現，此次《草案》直接將主觀過錯作為行政處罰的要件，把條例的部分免責也取消了，只要當事人有證據證明沒有主觀過錯的，不予處罰。原來的免責條款還要沒收藥品和違法所得，雖然具體執行中沒收的只是差價部分，不具有懲罰性，但沒收違法所得終歸是行政處罰的種類之一，沒有過錯卻要受到行政處罰，不利于發揮法的指引和評價作用，不利于引導行政相對人遵法守法意識。

　　第二，藥品生產企業生產、銷售假劣藥品也可能不予處罰。以前藥品監管中免責條款只適用于藥品經營企業和使用單位，生產企業只要發現不合格藥品都要進行倍數罰款，不考慮是否有主觀過錯。但現實中，確實存在生產企業對生產不合格藥品沒有過錯的情形，如某藥品生產企業從合法飲片生產企業購進的某動物源中藥飲片，依據國家標準入廠檢驗合格，投料生產出成藥，檢驗合格流入市場后，被某地藥品檢驗機構依據補充檢驗方法檢驗，其所使用的該飲片中檢出了其他動物源，判定產品不合格。在此過程中該生產企業履行了藥品生產的所有注意義務，因藥品出廠時該補充檢驗方法尚未公布，企業不可能知道使用的飲片不合格，這種情況下處罰藥品生產企業就不合情理。在將主觀過錯作為實施行政處罰的要件后，有證據證明當事人沒有主觀過錯的情形下，應該不予處罰。

　　第三，銷售假藥也不必都移送司法機關。我國刑法中規定有銷售假藥罪，幾次修訂后由原來強調危害后果的“結果犯”，到足以造成危害后果的“危險犯”，再到有銷售行為的“行為犯”，入罪門檻在逐漸降低，造成行政機關發現企業銷售假藥的行為，立即移送司法機關，不考慮購進渠道是否合法，行為人是否有主觀過錯。但這樣的案件線索移交，往往是司法機關調查一圈下來不構成犯罪，案件又移交回行政機關進行辦理，造成行政執法和刑事司法資源的浪費、效率的下降，對當事人的正常生產經營活動也帶來很多影響。將主觀過錯作為行政處罰的要件后，行政機關首先要考慮行為人是否構成行政處罰的標準，如果行政處罰都構不上，就不要去考慮行為人是否構成犯罪了。行政處罰與刑罰在性質和功能上非常相似，只是制裁的嚴厲程度不同。通常大多行政執法人員都知道刑法要考慮行為人是否有主觀故意，其實進入21世紀后，我國的刑法理論已經從傳統的“四要件”理論向“階層論”轉變，既要考慮主觀構成要件，又要考慮是否有責任阻卻是由，如是否具有“期待可能性”。藥品的內在質量需要專業機構通過專業的儀器設備進行檢驗，對于藥品經營企業和使用單位來講，并不能保證其經營或使用的藥品質量百分百合格。因此藥品經營企業和使用單位嚴格按照法律法規要求做就不會出現假劣藥品，不具有期待可能性，合法渠道購進等特殊情形下檢驗出假劣藥品，不具有可責罰性，就不應該移送司法機關，在有證據證明當事人沒有主觀過錯的情形下，也不應該進行行政處罰。

　　現在許多基層監管人員反映案件辦理難，尤其是《藥品管理法》修訂后起罰點提高，處罰額度大，相對人抵觸情緒大。在重典治亂的同時，又出臺《優化營商環境條例》，各地出臺一些輕微違法行為的容錯機制，越發使藥品監管執法人員“不會辦案”了。其實，重典治亂與優化營商環境、容錯機制并不矛盾，治亂治的是故意實施違法行為、危害食品藥品安全的行為，容錯容的是沒有主觀惡意，未完全盡到注意義務的守法經營者。

　　近些年行政訴訟的案件數量逐年遞增，一方面說明行政相對人的維權意識提高，另一方面也反映出行政相對人對處罰的不滿、不服。行政處罰信息公開后，對行為人的商業信譽等都有很大影響。有的案件執法人員自己都認為處罰過重，相對人抵觸是必然的，問題的根源還是行政處罰的不公平、不公正，這其中最主要的一點就是未考慮當事人的主觀過錯。有主觀過錯的相對人，通常對處罰結果沒有太大異議，但沒有主觀過錯的相對人，對處罰結果普遍不認同。行政處罰要堅持處罰與教育相結合的原則，處罰的首要目的在于教育，使其不再去犯；次要目的則是制裁，使其不敢再犯。任何處罰施加的前提和基礎均應是行為人具有主觀過錯，主觀過錯代表行為人具有法律上的教育糾錯性以及可責罰性，不能僅因客觀上存在行政違法行為便進行處罰。僅就客觀危害行為進行處罰而不考慮主觀是否存在過錯，不符合處罰的本質，違背處罰設定的最初目的，也無法達到處罰所預期的效果。無過錯不處罰是公正合理的必然要求，責罰相當是法律公平正義最為顯著的體現，是法治社會最為重要的衡量標準，也是依法治國所追求的目標。

　　確立主觀過錯作為行政處罰的要件，有利于行政處罰的公平公正，充分發揮行政處罰的預防和教育功能；有利于行刑銜接的順利進行，提高行政效率；有利于保障個人權利，化解社會矛盾，促進經濟社會的正常發展。《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》中規定，當事人有充分證據證明不存在主觀故意或者重大過失的，可以依法從輕或者減輕行政處罰。這是對原《行政處罰法》從輕或者減輕處罰的突破，但規范性文件的法律效力較低，實踐中執法人員對該條款的適用持審慎態度。現在《草案》雖還在征求意見，但確立主觀過錯作為行政處罰要件的原則應該不會改變，執法人員要通過提前學習，培養法治思維，及早轉變執法理念，盡快適應日益復雜的監管形勢，更好地履行好藥品監管責任。藥品監管執法迫切需要與時俱進。（于志深 哈爾濱市市場監管綜合執法支隊）

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(責任編輯：李碩)