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最近，國家市場監管總局公布了《市場監管行政處罰案件違法所得認定辦法 （征求意見稿）》（以下簡稱《認定辦法》）向社會征求意見。該《認定辦法》是為了與新《行政處罰法》第二十八條“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規、部門規章對違法所得的計算另有規定的，從其規定”相配套而擬定。國家市場監管總局在《認定辦法》中明確提出藥品監督管理部門的行政處罰案件違法所得認定適用本辦法。

《認定辦法》第五條提出：“生產經營活動中涉及的原材料或者商品的購進款項，視為必需支出。當事人提供相關票據、賬冊等證據能夠證明與違法行為直接相關的其他支出，可以視為必需支出。”第六條則提出：“計算違法所得時，當事人有下列情形之一的，不予扣除本辦法第五條規定的必需支出：……實施食品安全、藥品安全、特種設備安全違法行為，嚴重危害公民生命健康和財產安全或者社會公共利益的。”對此第六條第三款，筆者建議刪除，理由探討如下：

首先，《認定辦法》在第三條已提出，計算違法所得的基本方式是以當事人因實施違法行為所取得的全部款項扣除直接用于生產經營活動的必需支出為違法所得。第六條是對計算違法所得時扣除必需支出的若干例外情形。作為統一的計算口徑和扣除方法，筆者認為在規則層面應當對不同的違法行為所涉領域一視同仁，即使有區別也應當針對具體的違法情節，比如《認定辦法》中所列舉的原材料來源不合法，以及拒絕、阻撓、干擾行政機關執法查處等等事由，而不是以違法行為所涉的不同領域進行劃界。

其次，若將包括藥品安全在內的三個專門領域的違法行為予以特殊對待，這將會導致市場監管系統整體執法過程中出現事實認定環節的不公平。法理上，所有行政違法行為抽象的法律屬性是一樣的，也就是行政違法性。而違法所得的存在正是違法行為所帶來的事實后果，本次擬訂《認定辦法》之最終目的是統一計算方法和計算口徑，還是為事實認定服務的，理當用同等的“刻度”來衡量事實。

如果在監管執法中必須要對嚴重的違法行為給予重處罰以起到以儆效尤的作用，那么在藥品領域有《藥品管理法》《疫苗管理法》等相應法律法規罰則來承擔懲處的功能。另外，上述條款在三個例外領域的列舉中并未列入醫療器械，這也將導致藥品與醫療器械兩處執法不平衡。

第三，《認定辦法》第六條第（三）項還有一句話，即“嚴重危害公民生命健康和財產安全或者社會公共利益”，對違法行為的危害程度提出了危險性程度的要求。事實上，從事執法工作的人都清楚，界定危險性大小的實際操作是非常困難的，換言之，真正要解決行為危險性認定問題或許還要再制定一個“危害認定辦法”用來配套。

綜上，筆者認為，《認定辦法》第六條第（三）項予以刪除為妥。 （王滌非）

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(責任編輯：陸悅)